PROFESOR

Profesor universitario desde 1981. Relator en diversas universidades, empresas y congresos, en Chile y en el extranjero, en ámbitos de: gestión estratégica; gobierno corporativo; libre competencia; ética en el mercado, la empresa y los negocios.

DIRECTOR

Desde 1994, consejero, director y presidente del directorio de empresas: privadas, públicas, estatales, nacionales, internacionales e instituciones de beneficencia.

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Los deberes del director de empresas y principales ejecutivos

Febrero 17, 2011 | 4 comentarios

Uno de los importantes atributos de todo sistema de gobierno corporativo es ofrecer al Directorio la libertad para conducir a la empresa dentro de un marco efectivo de responsabilidad del director frente a ésta y sus accionistas. A través de este espíritu se busca establecer un balance entre su libertad y flexibilidad para administrar a la compañía y el legítimo interés económico de sus dueños.

Para que el Directorio pueda asumir de manera innovadora los desafíos empresariales, al tiempo que conserve en forma sustentable una rentabilidad económica sobre el promedio de la industria, los actores que se desempeñan en los cargos directivos deben tener la posibilidad de tomar decisiones que ex post puedan ser evaluadas como malas. Esto significa que no necesariamente serán culpables de los errores que comentan, por lo cual tampoco debieran estar obligados a compensar los daños económicos que puedan provocar tanto a la empresa como a sus accionistas.

Distinto es si los directores actúan con dolo o culpabilidad. En este caso, la ley chilena (Nº 19.705 sobre Sociedades Anónimas) es clara. Esta estipula que deberán responder solidariamente por los prejuicios que causen a la sociedad y sus accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables, en tanto que tendrán que ejercer sus funciones con el cuidado y la diligencia con la que llevan sus propios negocios.

La jurisprudencia sentada por los tribunales de Estados Unidos, por su parte, también entrega luces respecto del alcance y proyección de los deberes de los directores como agentes fiduciarios[1] de la empresa. Bajo esta especial relación, los directores tienen dos deberes principales: actuar con cuidado y lealtad.

El deber de cuidado

La jurisprudencia norteamericana define este deber como “el cuidado que una persona razonablemente prudente usaría, en circunstancias similares, en el cuidado de sus propios asuntos”. Esta concepción se asimila a la culpa leve[2] en nuestro sistema legal.

No obstante lo anterior, el grado de diligencia y cuidado esperado por las cortes ha variado en el tiempo así como respecto de las circunstancias del caso que se trate[3]. Pese a esto, las sentencias de los tribunales sugieren algunas expectativas básicas, aunque no exhaustivas, de cumplimiento de esta obligación por parte del director. Entre ellas destacan: estar informado sobre las actividades de la empresa, en particular respecto de las prácticas y políticas empresariales relativas a los sistemas de información y control de gestión; asistir a las reuniones del Directorio, revisar regularmente los estados financieros de acuerdo a las costumbres de la industria y a la naturaleza de la empresa y, en caso de insolvencia, responder por la empresa (se entiende que los directores y ejecutivos de entidades financieras tienen un deber fiduciario además hacia los financistas).

Este deber puede ser quebrantado por acción u omisión y en ambos casos el demandante se lleva el peso de la prueba, es decir, debe demostrar causalidad entre el actuar del director y el daño causado. O sea, tiene que probar que si el director hubiera cumplido cabalmente con sus obligaciones, no habría generado pérdidas. En todo caso, este último no está obligado a demostrar que esta merma de capital se habría producido de cualquier forma, incluso cumpliendo con sus obligaciones.

El deber de lealtad

El deber de lealtad requiere que los directores sean leales a la sociedad, es decir, realicen sus funciones sin tomar ventaja de la empresa con la cual tienen un deber fiduciario. Si bien históricamente estos actores no podían involucrarse en transacciones que representaran un conflicto de interés sin correr el riesgo de que los tribunales las anularan, hoy las cortes han tomado una posición más flexible. Es así como en ciertas circunstancias validan transacciones que involucran conflictos de interés.

En Chile, la ley sobre Sociedades Anónimas presume que el director es solidariamente responsable de los perjuicios causados a la sociedad, a los accionistas o a terceros, en tanto que supone su culpabilidad en caso de que se beneficie en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, le cause un daño a la sociedad.

Este deber se torna relevante en situaciones que involucran transacciones entre la empresa y:

  • sus directores o ejecutivos, o una empresa que es propiedad de ellos o en la cual tienen un importante interés directo o indirecto (auto-contratación o self dealing).
  • otra empresa con la cual comparten directores y/o ejecutivos.
  • transacciones de otra naturaleza, pero que involucran un conflicto de interés tales como insider trading[4], ventas de control corporativo y fusiones entre empresa matriz y subsidiaria.
  • situaciones en las que directores o ejecutivos sacan provecho de una oportunidad empresarial.

Es interesante constatar que los Tribunales chilenos sancionaron la falta al deber de lealtad, hacia el directorio y accionistas, que manifestaron los ejecutivos claves del caso Chispas. Sin embargo, esta pendiente la evaluación del satisfactorio cumplimiento del deber de cuidado de todos los directores de Enersis, entre junio y setiembre de 1997, respecto de la singular delegación de facultades de negociación y nula supervisión de lo obrado por el gerente general con Endesa España.

La regla del juicio de negocios

Mientras los deberes de cuidado y lealtad son estándares de conducta para medir el desempeño de la responsabilidad de los directores de empresa, la regla del juicio de negocios se ha constituido en un estándar para evaluar su comportamiento desde el punto de vista legal. Esta regla nació hace 175 años en los Tribunales Comerciales de EE.UU. y busca asistir a los Tribunales de Justicia en su análisis sobre la actuación del director, con el objeto de determinar si la decisión de un Directorio puede ser desafiada en forma exitosa o bien si algún director debe ser considerado personalmente responsable.

Es así como esta regla establece un marco de referencia que permite evaluar si las ineficiencias, pérdidas o errores en la administración de una empresa son de responsabilidad de los directores o, de lo contrario, son consecuencia del inevitable riesgo de la acción empresarial, en un mercado crecientemente competitivo, complejo, incierto y global.

Se considera que un director de empresa hace un buen juicio de negocios si de manera simultánea (1) hace el juicio de buena fe para el propósito establecido de la empresa, (2) no tiene control sobre los otros directores o un interés personal relevante en la materia del juicio y (3) se informa acerca del asunto hasta el punto que razonablemente estima apropiado y legal, de acuerdo a cinco elementos. Ellos son: la razón de negocios de la transacción, el efecto de la transacción en los accionistas y otros constituyentes (trabajadores, clientes y comunidad, entre otros), la apreciación que tiene la administración respecto del precio y los factores que afectarían su proyección, la justicia de la transacción a través de una evaluación independiente y si su juicio tiene sentido y es en el mejor interés de la empresa

Las excepciones a la regla del juicio de negocios, por su parte, se presentan en casos que involucren fraude, negligencia grave o ilegalidad.

Esta regla, por último, absuelve a los directores por los efectos que sus decisiones tengan, aun en situaciones en que el ejercicio de su juicio pudiera parecer producto de un evidente error. Esto se traduce en que los demandantes deben superar la presunción de que los directores ejercieron un juicio de negocios y/o demostrar que esta regla no es aplicable. Esto ultimo es posible, por ejemplo, si los demandantes prueban la existencia de conflicto de interés o auto-contratación (self dealing), caso en el cual el peso de la prueba se traspasa al director, quien deberá demostrar que la transacción en cuestión fue justa.

Si bien el propósito de esta regla es proteger la autoridad de los directores en el ejercicio de sus deberes, ésta no intenta aislarlos de sus responsabilidades y obligaciones legales. Es así como los directores se hacen beneficiarios de la refutable presunción de que no han vulnerado su deber de cuidado y diligencia siempre y cuando cumplan con las condiciones que caracterizan a un buen juicio de negocios.

Dos deberes, varias defensas

Varias son las defensas que disponen los directores y principales ejecutivos de una empresa respecto de su deber de actuar con cuidado y lealtad hacia ella.
En relación al deber de cuidado destacan las siguientes causales:

Protecciones contractuales

  • Con la empresa. En Chile la Ley de Sociedades Anónimas prohíbe cualquier acuerdo que limite o libere la responsabilidad de los directores ante los accionistas o la sociedad. En EE.UU. la ley permite que los estatutos de las empresas establezcan indemnizaciones a los directores en caso de que enfrenten demandas (de lo contrario, dado el ambiente judicializado de ese país, los profesionales calificados no tendrían disposición de asumir la responsabilidad y riesgo personal de enfrentar demandas de terceros).
  • Con la Compañía de Seguros. Hoy es posible contratar un seguro que cubra la responsabilidad civil de los directores (conocidos en la industria como D&O, directores y oficiales).

Protección desde el punto de vista de la prueba

El demandante es quien debe acreditar que el director actuó con negligencia grave.

Respecto del deber de lealtad, los directores y altos ejecutivos cuentan con las siguientes defensas:

  • La parte que alega quebrantamiento del deber de lealtad lleva el peso de demostrar la existencia de un conflicto de interés y que el interés del director en la transacción era importante o sustancial (tal como para afectar su criterio).
  • Si se determina que la transacción supone un conflicto de interés importante, el peso de la prueba se traspasa al director, quien debe probar que la transacción correspondió a una decisión aprobada por una mayoría desinteresada del directorio, que el acuerdo fue ratificado por una mayoría desinteresada de accionistas informados y que la transacción fue justa y razonable.

Para que el Directorio pueda asumir de manera innovadora los desafíos empresariales, y conserve en forma sustentable una rentabilidad económica sobre el promedio de la industria, los actores que se desempeñan en los cargos directivos deben tener la posibilidad de tomar decisiones que ex post puedan ser evaluadas como perjudiciales para la empresa.

En Chile, la ley sobre Sociedades Anónimas presume que el director es solidariamente responsable de los perjuicios causados a la sociedad, a los accionistas o a terceros, en tanto que supone su culpabilidad en caso de que se beneficie en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o jurídica de un negocio social que, a su vez, le cause un daño a la sociedad.

Notas
[1] Etimológicamente la palabra “fiduciario” nace del latín “fiducia” que significa confianza.
[2] La culpa leve: Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. (artículo 44 ic.3 del Código Civil). El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.
[3] La Ley Sarbanes Oxley aprobada en USA el año 2002, aumento las responsabilidades y penalidades de los directores y principales ejecutivos de compañías que transan valores en el mercado americano, como reacción a los escándalos económicos de Enron, Worldcom, Tyco, entre otras.
[4] Esta situación se produce cuando se compran o venden valores en base a información importante que no es de conocimiento público.

4 comentarios:

  1. Jorge Zamora, el Junio 10, 2011 a las 2:26 PM:

    Que opina de la actuación del directorio en el caso de La Polar?

  2. teodoro.wigodski, el Junio 10, 2011 a las 9:23 PM:

    Estimado don Jorge, a partir del articulo que usted consulta, se deduce la responsabilidad de los directores y gerente general, en particular de los directores anteriores a la nominación de la Junta de Accionistas de este año.
    El deber de cuidado, de acuerdo a la información de los medios, se habría vulnerado por acción u omisión.
    La Ley de S.A. establece las penalidades personales que les correspondería.
    Un antecedente importante para complementar el diagnóstico es el registro en Actas de las reuniones de directorio.
    Es necesario verificar si materias claves del negocio de retail, tales como: 1) valorización del inventario (ajustes por obsolecencias) y calidad (cobrabilidad) de las cuentas por cobrar, estuvo entre las materias que el directorio recurrentemente superviso, y si quedo de manifesto la opinión de cada director al respecto.
    Mención especial habría que realizar del Auditor Externo. Se debería esperar una Declaración Pública en que haga sus descargos ante la comunidad de stakeholders.
    Atentamente

  3. teodoro.wigodski, el Agosto 20, 2011 a las 7:16 PM:

    Estimada Sra Rossana,
    Interesante reflexion.
    Le propongo considerar la siguiente falta al deber de lealtad: el director divulga información antes de que sea publica, con el solo fin de mostrar conocimiento privilegiado y sin un afan de beneficio economico (pero si beneficio reputacional)

  4. Oscar Molinos, el Agosto 16, 2012 a las 10:15 PM:

    Don Teodoro, muy interesante e ilustrador su blog. Me encantaría que a propósito del actual “caso Enersis”, sus directores pudieran leerlo y reflexionar de su actuar en este asunto. Considero también que sería especialmente útil para quienes además de ser directores de Enersis, ejercen como directores de la Bolsa de Comercio de Santiago.
    A propósito de esto último, cuál es su opinión respecto una posible incompatibilidad de integrar ambos directorios, sabiendo que la Bolsa de Comercio es el principal mercado donde se transan acciones en Chile y por lo mismo su Directorio debiese tener especial cuidado en resguardar la integridad de la organización, evitando o bien despejando toda duda o cuestionamiento público.

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